11. November 2002

Urteilsbegründung des Bundesgerichtes im Postzensur-Prozess

Soeben ist die Urteil des Bundesgerichtes im Postzensur-Prozess erschienen (rote Hervorhebungen durch den VgT):

 

4C.297/2001 /rnd
 
 Sitzung vom 7. Mai 2002
 
 I. Zivilabteilung
 
 Bundesrichterin und Bundesrichter Walter, Präsident,
 Corboz, Klett, Nyffeler, Favre,
 Gerichtsschreiber Mazan.
 
 Die Schweizerische Post, Viktoriastrasse 21, 3030 Bern,
 Beklagte und Berufungsklägerin,
 
 gegen
 
 Verein gegen Tierfabriken Schweiz VgT, Im Büel 2,
 9546 Tuttwil,
 Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Jean-Rodolphe
 Spahr, Walchestrasse 27, Postfach 564,
 8035 Zürich.
 
 Auftrag,
 
 Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 22. März
 2001.
 
 Sachverhalt:
 
 A.
 Im Dezember 1999 wollte der Verein gegen Tierfabriken (VgT) (nachfolgend: der
 Kläger) bei der Hauptpost St. Gallen zwei seiner Publikationen, die
 "Vgt-Nachrichten" (Publikationsorgan für die Deutschschweiz) und die
 "ACUSA-News" (Publikationsorgan für die Westschweiz), als unadressierte
 Massensendung zur Versendung an alle Haushaltungen übergeben. Die
 "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" erscheinen vierteljährlich und haben eine
 Auflage von 500'000 bzw. 200'000 Exemplaren. Es werden Berichte über die
 Tierhaltung in der Landwirtschaft publiziert, welche mit Fotos
 veranschaulicht werden, Leserbriefe abgedruckt, Bücher über das Thema "Tier"
 vorgestellt und vegetarische Rezepte zur Kenntnis gebracht. Die Post lehnte
 den Versand dieser Publikationen ab.

 
 B.
 In der Folge beantragte der Kläger beim Bezirksgericht Frauenfeld, es sei
 festzustellen, dass die Ablehnung des Versands der "VgT-Nachrichten VN00-1",
 der Sonderausgabe "VgT-Nachrichten VN00-1a" sowie der "ACUSA-News AN99-01"
 durch die Post widerrechtlich sei.
Die Post beantragte, auf die Klage sei
 nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. In einem separaten
 Entscheid vom 3. April/ 30. Mai 2000 bejahte die Bezirksgerichtliche
 Kommission sowohl ihre sachliche wie auch ihre örtliche Zuständigkeit, über
 die Feststellungsklage zu befinden. Dieser Zuständigkeitsentscheid wurde
 nicht angefochten. Mit Urteil vom 22. September/10. November 2000 stellte die
 Bezirksgerichtliche Kommission fest, dass die Verweigerung der Annahme der
 erwähnten Publikationen widerrechtlich erfolgt sei. Dagegen erhob die Post
 Berufung ans Obergericht des Kantons Thurgau. Mit Urteil vom 22. März/20.
 Juli 2001 bestätigte des Obergericht den Entscheid der Bezirksgerichtlichen
 Kommission.
 
 C.
 Mit Berufung vom 14. September 2001 beantragt die Post dem Bundesgericht,
 "die Berufung sei gutzuheissen und das Urteil der Vorinstanz aufzuheben". Der
 Kläger beantragt im Wesentlichen die Abweisung der Berufung. Auch des
 Obergericht des Kantons Thurgau beantragt die Abweisung der Berufung.
 
 Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
 
 1.
 Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. b OG muss in der Berufung angegeben werden, welche
 Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden.
 Das Rechtsbegehren, "die Berufung sei gutzuheissen und das Urteil der
 Vorinstanz aufzuheben", ist in doppelter Hinsicht unsorgfältig formuliert.
 Einerseits führt eine Gutheissung der Berufung immer zur Aufhebung des
 angefochtenen Entscheids, so dass die Aufhebung nicht eigens beantragt werden
 muss. Andrerseits wäre es anstelle des unnötigen Antrages erforderlich
 gewesen anzugeben, wie über die (Feststellungs-)Klage zu entscheiden sei.
 Nach der Rechtsprechung kann aber trotz unsorgfältigem Rechtsbegehren auf
 eine Berufung eingetreten werden, wenn aus der Begründung der Berufung ohne
 weiteres zu ersehen ist, was der Berufungskläger verlangt (BGE 110 II 74 E. 1
 S. 78; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen,
 Zürich 1992, Rz. 113). Da im vorliegenden Fall klar ist, dass die Post die
 vollumfängliche Abweisung der Klage verlangt, rechtfertigt es sich, unter dem
 Gesichtspunkt von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG auf die Berufung einzutreten.
 
 2.
 Wie bereits im Verfahren vor dem Bezirksgericht Frauenfeld bestreitet die
 Post auch im vorliegenden Berufungsverfahren die sachliche Zuständigkeit des
 Zivilrichters. Das Bezirksgericht Frauenfeld hat mit separatem Beschluss vom
 
 3. April 2000 seine - sachliche und örtliche - Zuständigkeit bejaht. Die Post
 hätte dagegen zunächst Rekurs ans Obergericht des Kantons Thurgau (§ 234
 Ziff. 3 ZPO/TG) und anschliessend gegen den Rekursentscheid Berufung ans
 Bundesgericht erheben können (Art. 49 Abs. 1 OG). Da sie gegen den
 erstinstanzlichen Zuständigkeitsentscheid kein Rechtsmittel ergriffen hat,
 ist sie mit ihrer Beanstandung in Bezug auf die Zuständigkeit der kantonalen
 Zivilgerichte nicht mehr zu hören.
 Immerhin ist kurz auf die Frage einzugehen, ob das Bundesgericht zur
 Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig ist. Diesbezüglich macht
 die Post im Wesentlichen geltend, es sei Sache des Bundesrates als
 Verordnungsgeber - und nicht des Bundesgerichtes als Rechtsprechungsinstanz -
 zu bestimmen, ob die Beförderung von unadressierten Massensendungen wie die
 "VgT-Nachrichten" bzw. "ACUSA-News" zu den Dienstleistungen zu zählen sei,
 die von der Post erbracht werden müssten. Dieser Einwand ist unbegründet.
 Richtig ist vielmehr, dass das Bundesgericht im vorliegenden Fall zu prüfen
 hat, ob die umstrittene Versendung der "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" zu
 den Dienstleistungen gehört, die gemäss Art. 4 Abs. 1 der vom Bundesrat
 erlassenen Postverordnung (VPG [SR 783.01]) von der Post erbracht werden
 müssen. Das Bundesgericht masst sich dabei nicht Verordnungskompetenzen an,
 sondern handelt in seiner Eigenschaft als rechtsanwendende Behörde. Die
 Zuständigkeit des Bundesgerichtes ist zu bejahen.
 
 3.
 Weiter bestreitet die Post die Aktivlegitimation des Klägers. Sie stellt sich
 auf den Standpunkt, der Kläger habe die Prisma Medienservice AG beauftragt,
 die Sendungen in alle Haushaltungen zuzustellen. Der Kläger habe nicht der
 Post, sondern der Prisma Medienservice AG den Auftrag zur Zustellung erteilt.
 Dieser Einwand ist unbegründet. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht
 verbindlich festgehalten (Art. 63 Abs. 2 OG), dass die Prisma Medien Service
 AG die "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" namens des Klägers bei der Post
 aufgeben wollte. Diese ist daher nicht zu hören mit ihrer gegenteiligen
 Sachverhaltsdarstellung, die Prisma Medien Service AG sei beauftragt gewesen,
 die Sendungen selbst - bzw. mit allfälligen Partnerorganisationen -
 zuzustellen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Wenn die Prisma Medien Service AG
 nach den Feststellungen der Vorinstanz im Namen des Klägers die umstrittenen
 Sendungen zur Post brachte, dann hat diese als Vertreterin des Klägers
 gehandelt und damit diesen berechtigt und verpflichtet (Art. 32 Abs. 1 OR).
 Die Aktivlegitimation des Klägers ist gegeben.
 
 4.
 Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Post berechtigt war, den
 Transport der  "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" zu verweigern. Die
 Vorinstanz bejaht eine Beförderungspflicht, weil die Post verpflichtet sei,
 "Zeitungen" und "Zeitschriften" zu einem günstigen Tarif zu versenden. Die
 Post bestreitet eine Pflicht zur Beförderung der erwähnten Publikationen, da
 es sich bei diesen nicht um "Zeitungen" oder "Zeitschriften" handle.

 
 4.1 Seit dem Inkrafttreten der PTT-Reform per 1. Januar 1998 ist die Post
 eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit Rechtspersönlichkeit
 und Sitz in Bern (Art. 2 Postorganisationsgesetz [SR 783.1]). Die Post ist
 damit organisatorisch von der Bundesverwaltung verselbständigt worden (BBl
 1996 III 1330). Im Gleichschritt mit der Änderung der Rechtsstellung der Post
 sind deren Dienstleistungen in einem erheblichen Ausmass liberalisiert und
 die Kundenbeziehungen neu dem Privatrecht unterstellt worden.
 In Bezug auf das Dienstleistungsangebot der Post hat der Gesetzgeber eine
 differenzierte Regelung getroffen. Einerseits ist die Post auch nach der
 Ausgliederung aus der allgemeinen Bundesverwaltung verpflichtet, eine
 flächendeckende Grundversorgung mit Post- und
 Zahlungsverkehrsdienstleistungen sicherzustellen. Diesbezüglich ist von
 Universaldienst die Rede (Art. 2 Postgesetz [PG, SR 783.0]). Dieser wird mit
 Dienstleistungen sichergestellt, die ausschliesslich der Post als
 Monopolanbieterin vorbehalten sind (sog. "reservierte Dienste" [Art. 3 Abs. 1
 PG]) oder die von der Post in Konkurrenz zu privaten Anbietern im ganzen Land
 erbracht werden müssen (sog. "nicht reservierte Dienste" [Art. 4 Abs. 1 PG
 und Art. 4 Postverordnung [VPG, SR 783.01]). Anders als bei den
 Universaldiensten verhält es sich bei den Wettbewerbsdiensten (Art. 9 PG).
 Dazu gehören alle Dienste, die weder durch das Gesetz den reservierten oder
 durch Bundesratsverordnung den nicht reservierten Diensten zugewiesen sind.
 In diesen Bereichen tritt die Post wie ein Privater auf. Insbesondere ist die
 Post zur Erbringung der Dienste nur berechtigt, nicht aber verpflichtet (BBl
 1996 III   S. 1284).
 Eine spezielle Regelung hat die Pflicht zur Beförderung von Zeitungen und
 Zeitschriften erfahren. Zur Erhaltung einer vielfältigen Presse ist die Post
 verpflichtet, abonnierte Zeitungen und Zeitschriften zu einem Vorzugspreis zu
 befördern (Art. 15 PG). Die bereits vom Gesetz vorgesehene Pflicht zur
 Beförderung wurde vom Bundesrat in der Postverordnung konkretisiert. So
 bestimmt der Bundesrat, dass die Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften
 zum nicht reservierten Dienst gehöre (Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG). Die Post ist
 somit zur Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften zu einem vergünstigten
 Tarif nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet.
 
 4.2 Die Vorzugsbehandlung von "Zeitung" und "Zeitschrift" durch einen
 günstigeren Zeitungstarif und eine Beförderungspflicht bezweckt die Erhaltung
 und Förderung einer vielfältigen Presse (Art. 15 PG). Der Bundesrat hat in
 der Verordnung definiert, welche Kriterien eine Publikation erfüllen muss, um
 vom günstigen Zeitungstarif zu profitieren (Art. 11 VPG), wobei im
 Wesentlichen die Kriterien der früheren Verordnung übernommen wurden (Art. 39
 Abs. 1 PVV [AS 1995 S. 5491]). "Zeitungen" oder "Zeitschriften" sind demnach
 zu einem Vorzugspreis zu transportieren, wenn sie vierteljährlich mindestens
 einmal erscheinen (lit. a), mit den Beilagen nicht mehr als 1 kg wiegen (lit.
 b), zur Beförderung an mindestens 1000 Abonnentinnen und Abonnenten
 aufgegeben werden (lit. c), nicht überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken
 dienen (lit. d) und in jeder Ausgabe redaktionelle Beiträge von wenigstens 15
 Prozent aufweisen (lit. e). Ob eine Publikation im Hinblick auf das Ziel der
 Erhaltung einer vielfältigen Presse unter die Sonderbestimmungen für
 "Zeitungen" und "Zeitschriften" fällt, hängt somit nicht vom äusseren
 Erscheinungsbild der Schrift ab, sondern von den genannten Kriterien.
 
 Das Bundesgericht hatte bereits verschiedentlich Gelegenheit darzulegen, dass
 Gratisanzeiger - wie die hier zu beurteilenden Publikationen - nicht vom
 Vorzugspreis profitierten, weil bei Gratispublikationen definitionsgemäss ein
 entgeltlicher Abonnementsvertrag fehle (BGE 120 Ib 142 ff. betr. "Obersee
 Nachrichten"; Urteil 2A.119/1993 vom 11. März 1994, betr. "Affaires
 publiques"). Ferner wurde eine Beförderungspflicht zum bevorzugten
 Zeitungstarif für eine Publikation verneint, die überwiegend Geschäfts- und
 Reklamezwecken diente (BGE 120 Ib 150 ff. betr. "Macworld Schweiz"). Da es
 sich bei Gratisanzeigern wie den "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" nicht um
 abonnierte Publikationen gemäss Art. 11 lit. c VPG handelt, können sie nicht
 als "Zeitungen" oder "Zeitschriften" im Sinne der Verordnung gelten. Eine
 Beförderungspflicht der Post gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG ist daher
 zu verneinen.
 
 Daran ändert die Auffassung der Vorinstanz nichts, dass eine
 Beförderungspflicht auch für nicht abonnierte Zeitungen bestehe, weil in Art.
 4 Abs. 1  lit. c VPG die Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften - und
 nicht bloss von abonnierten Zeitungen und Zeitschriften - dem reservierten
 Dienst und damit der von der Post zu gewährleistenden Grundversorgung
 zugeteilt worden sei. Richtig ist zwar, dass die Verordnung nur von
 "Zeitungen und Zeitschriften" spricht (Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG), während an
 verschiedenen anderen Stellen von "abonnierten Zeitungen und Zeitschriften"
 die Rede ist (Art. 4 Abs. 2 VPG, Art. 11 VPG, Art. 15 PG). Daraus kann aber
 nicht abgeleitet werden, dass jedes Presseprodukt eine "Zeitung" oder
 "Zeitschrift" ist, deren Verbreitung zur Sicherung der Pressevielfalt von
 Staates wegen zu fördern ist. Wie bereits ausgeführt sind nicht die äussere
 Erscheinungsform, sondern die in Art. 11 VPG aufgeführten Kritierien
 massgebend dafür, ob eine Publikation unter dem Gesichtspunkt der
 Pressevielfalt privilegiert zu behandeln ist.
 
 4.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass postrechtlich nur
 diejenigen Publikationen als "Zeitungen" und "Zeitschriften" gelten, welche
 die von Art. 11 VPG aufgestellten Kriterien erfüllen. Nur diese Publikationen
 kommen im Hinblick auf die Erhaltung und Förderung einer vielfältigen Presse
 in den Genuss des günstigen Zeitungstarifs. Und nur bezüglich dieser
 Publikationen besteht grundsätzlich eine Beförderungspflicht im Hinblick auf
 die Sicherstellung einer ausreichenden Grundversorgung mit
 Postdienstleistungen. Die Beförderung von unadressierten Massensendungen wie
 die "VgT-Nachrichten" oder die "ACUSA-News" zählen demgegenüber zu den
 Wettbewerbsdiensten. Wie erwähnt tritt die Post in diesem Bereich wie ein
 privater Dienstleister auf. Die Post ist zur Erbringung der Dienste
 berechtigt, nicht aber verpflichtet. Aus diesen Gründen kann der Post die
 Verweigerung, die "VgT-Nachrichten" und die "ACUSA-News" zu transportieren,
 grundsätzlich nicht vorgeworfen werden.
 
 5.
 Nachdem sich ergeben hat, dass die Beförderung der "VgT-Nachrichten" und
 "ACUSA-News" nicht zu der von der Post obligatorisch zu erbringenden
 Grundversorgung (Universaldienst) zählt, sondern zu den Dienstleistungen
 gehört, welche die Post erbringen kann, grundsätzlich aber nicht erbringen
 muss (Wettbewerbsdienst), stellt sich die Frage, ob die Post in ihrer
 Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts verpflichtet
 ist, im Hinblick auf die Wahrung der Grundrechte der Bürger gewisse
 Dienstleistungen zu erbringen.
 
 5.1 Das Obergericht des Kantons Thurgau hat dazu im Sinn einer
 Alternativbegründung ausgeführt, dass die Post in ihrer Eigenschaft als
 selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts an die Grundrechte gebunden sei,
 auch wenn sie im Rahmen des Wettbewerbsdienstes als privatrechtlich handelnde
 Anstalt auftrete. Mit ihrer Weigerung, die "VgT-Nachrichten" und die
 "ACUSA-News" zu transportieren, verletze die Post die Medienfreiheit,
 namentlich die Pressefreiheit.
Die Post stellt sich demgegenüber auf den
 Standpunkt, dass sie im Bereich der Wettbewerbsdienste in Konkurrenz zu
 Dritten stehe. Wenn die Tätigkeit der Post an strengere Auflagen in Bezug auf
 die Respektierung der Grundrechte gebunden sei, als dies bei Dritten der Fall
 sei, sei sie im Wettbewerb mit privaten Leistungsanbietern benachteiligt.
 
 5.2 Gemäss Art. 35 Abs. 2 BV ist an die Grundrechte gebunden, wer staatliche
 Aufgaben wahrnimmt. Danach besteht bei der Erfüllung von staatlichen Aufgaben
 eine Grundrechtsbindung, und zwar unabhängig davon, ob diese Aufgaben durch
 den Staat oder durch privatrechtliche Organisationen erfüllt werden (BBl.
 1997 I S. 193; Jörg Paul Müller, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten,
 in: Thürer/Aubert/Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001,
 S. 635). Da die Post im hier relevanten Bereich der Wettbewerbsdienste keine
 "staatlichen Aufgaben" wahrnimmt, sondern vielmehr Dienstleistungen erbringt,
 die von jedem anderen Privaten auch erbracht werden könnten, fällt eine
 Grundrechtsbindung der Post gestützt auf Art. 35 Abs. 2 ausser Betracht. Nur
 im Bereich der Universaldienste kann von der Erfüllung einer staatlichen
 Aufgabe (Art. 92 Abs. 2 BV) und dementsprechend auch von einer
 Grundrechtsbindung des jeweiligen Dienstleisters ausgegangen werden. Diese
 Bindung gilt gemäss Art. 35 Abs. 2 BV gleichermassen für die Post als
 öffentlichrechtliche Anstalt und für Private, die in Anwendung von Art. 5 ff.
 PG für die Erbringung von nicht reservierten Postdiensten der
 Konzessionspflicht unterstellt worden sind (vgl. BGE 127 I 84 E. 4b S. 88 f.
 als Anwendungsfall eines Privaten, der bei der Erfüllung staatlicher Aufgaben
 an die Grundrechte gebunden ist).
 
 5.3 Wenn eine Grundrechtsbindung nach Art. 35 Abs. 2 BV im vorliegenden Fall
 ausser Betracht fällt, kann sich die Frage stellen, ob die Post in ihrer
 Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts gestützt auf
 Art. 35 Abs. 1 und 3 BV an die Grundrechte gebunden ist, auch wenn sie
 unmittelbar keine staatliche Aufgaben wahrnimmt. Entgegen der Auffassung der
 Vorinstanz ist diese Frage zu verneinen. Der Bundesgesetzgeber hat die
 Stellung der Post im Bereich der Wettbewerbsdienste eindeutig geregelt.
 Einerseits wird im Postgesetz klar bestimmt, dass die Post in diesem Bereich
 - im Gegensatz zum Universaldienst - nicht verpflichtet ist, die
 entsprechenden Dienstleistungen zu erbringen. Vielmehr kann die Post ihre
 Dienste in Konkurrenz zu privaten Anbieterinnen oder Anbietern im In- und
 Ausland anbieten (Art. 9 Abs. 1 PG). Andrerseits sieht das Gesetz vor, dass
 die Post vorbehältlich gesetzlicher Ausnahmen denselben Regeln untersteht wie
 die privaten Anbieter (Art. 9 Abs. 3 PG). Mit der ausdrücklichen Anordnung
 hat der Gesetzgeber klar gewollt, dass die Post im freien Wettbewerb mit
 Privaten gleich lange Spiesse haben soll wie die Konkurrenten. Dies ergibt
 sich eindeutig auch aus der parlamentarischen Beratung (vgl. AB 1996 N S.
 2337 ff. [S. 2339, Votum Baumberger; S. 2340, Votum Hegetschweiler; S. 2341,
 Voten Binder und Hämmerli; S. 2342, Votum Christen "...armes égales (gleich
 lange Spiesse)"; S. 2342, Votum BR Leuenberger). Wenn der Bundesgesetzgeber
 klar angeordnet hat, dass die Post im privaten Wettbewerb zur Erzielung von
 Gewinn wie eine Privatperson tätig sein und genau den gleichen Regeln
 unterstehen soll wie Private (unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen, die im
 vorliegenden Zusammenhang nicht vorgesehen sind), so ist das Bundesgericht
 daran gebunden.
 
 5.4 Damit kann festgehalten werden, dass keine Grundrechtsbindung gemäss Art.
 35 Abs. 2 BV besteht, weil die Post im hier interessierenden Bereich keine
 staatlichen Aufgaben wahrnimmt (E. 5.2). Desgleichen fällt eine spezielle
 Grundrechtsbindung der Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des
 öffentlichen Rechts ausser Betracht, wie sie in der Literatur teilweise aus
 Art. 35 Abs. 1 und 3 BV abgeleitet wird (Yvo Hangartner, Grundrechtsbindung
 öffentlicher Unternehmen, AJP 2000, S. 515 ff.), weil der Gesetzgeber klar
 bestimmt hat, dass die Post im Bereich der Wettbewerbsdienste gleich gestellt
 ist wie ihre private Konkurrenz (E. 5.3). Wenn aber eine spezielle
 Grundrechtsbindung der Post bei der Erbringung der Wettbewerbsdienste
 abzulehnen ist, liesse sich eine Bindung an die Grundrechte nur mit einer
 Drittwirkung der Grundrechte - d.h. der Geltung der Grundrechte im
 Rechtsverkehr der Privaten untereinander - begründen. Diese Diskussion ist im
 vorliegenden Fall entbehrlich, weil sich im Folgenden aufgrund rein
 privatrechtlicher Überlegungen ergeben wird, dass die Post nicht berechtigt
 war, die Beförderung der "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" zu verweigern.
 
 6.
 Eine Transportpflicht der Post, die im Bereich der Wettbewerbsdienste wie
 ihre privaten Konkurrenten in den Formen des Privatrechts handelt, besteht
 dann, wenn von einem Kontrahierungszwang auszugehen ist.

 
 6.1 Die Privatrechtsordnung beruht auf der Privatautonomie. Im Schuldrecht
 wird die Privatautonomie durch die Vertragsfreiheit konkretisiert. Die
 Vertragsfreiheit hat verschiedene Aspekte (Abschlussfreiheit,
 Partnerwahlfreiheit, Inhaltsfreiheit, Formfreiheit und Aufhebungsfreiheit;
 anstatt aller Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht,
 Allgemeiner Teil, Band I, 7. Auflage, Zürich 1998, Rz. 613 ff.). Die
 Abschluss- und Partnerwahlfreiheit als Teilaspekte der Vertragsfreiheit
 können ausnahmsweise durch Kontrahierungspflichten eingeschränkt werden.
 Solche Kontrahierungspflichten beruhen entweder auf Vertrag (in der Regel
 einem Vorvertrag) oder gesetzlicher Grundlage (anstatt aller: Ernst A.
 Kramer, Berner Kommentar, N. 100 ff. zu Art. 19/20 OR). Im Folgenden
 interessieren nur die Kontrahierungspflichten, die auf einer gesetzlichen
 Grundlage beruhen.
 
 6.2 Allgemein anerkannt ist, dass sich eine Kontrahierungspflicht aufgrund
 einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung ergeben kann (anstatt aller: Kramer,
 a.a.O., N. 103). Die überwiegende Zahl der in Betracht fallenden Tatbestände
 gehören dem öffentlichen Recht an. Ein anschauliches Beispiel im vorliegenden
 Zusammenhang ist die Kontrahierungspflicht im Bereich der Universaldienste
 der Post (Art. 2 ff. PG). Umstritten ist hingegen die Frage, ob sich eine
 Kontrahierungspflicht ausserhalb einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage
 auch aus allgemeinen Prinzipien des Privatrechtes - insbesondere dem Schutz
 der persönlichen Wirtschaftsfreiheit (Art. 28 ZGB) oder der guten Sitten -
 ergeben kann.
 
 6.2.1 Im viel beachteten Entscheid Seelig (BGE 80 II 39) hatte das
 Bundesgericht die Klage eines Filmkritikers zu beurteilen, dem der Zutritt zu
 einem Kino verweigert worden war. Es verneinte unter Hinweis auf die
 Vertragsfreiheit eine Rechtspflicht der Kinoinhaberin, mit dem missliebigen
 Filmkritiker einen Vorstellungsbesuchsvertrag abzuschliessen. Eine
 Kontrahierungspflicht könne auch nicht aus dem Gebot zur Beachtung der guten
 Sitten abgeleitet werden. Ein solcher Zwang könne sich nur in ganz besonderen
 Ausnahmefällen ergeben, nämlich dort, wo eine sachlich nicht gerechtfertigte
 Verweigerung des Vertragsabschlusses lebenswichtige Interessen des davon
 Betroffenen verletze oder gefährde. Davon könne für den vom Filmkritiker
 angestrebten Zutritt zur Filmvorführung keine Rede sein (a.a.O., E. 4 S. 37).
 Die Weigerung, mit dem Filmkritiker einen Vertrag abzuschliessen, stelle auch
 keine Verletzung von Art. 28 ZGB dar, da keine Rechtspflicht zum
 Vertragabschluss und damit kein widerrechtliches Handeln vorliege (a.a.O., E.
 5 S. 39 f.). Insbesondere liege auch keine Verletzung der privatrechtlichen
 Pressefreiheit gemäss Art. 28 ZGB vor. Da die verfassungsrechtliche
 Pressefreiheit nach Art. 55 aBV keinen Rechtsanspruch auf die Vermittlung von
 Informationen liefere, könne auch aus der privatrechtlichen Pressefreiheit
 nach Art. 28 ZGB kein Rechtsanspruch auf einen Vertragsabschluss zum Besuch
 eines Films abgeleitet werden (a.a.O., E. 6 S. 40). Zwar gebe das Vorgehen
 der Kinoinhaberin, eine ihr nicht genehme Filmkritik mit der Ausschliessung
 des betreffenden Journalisten zu beantworten, im Hinblick auf die wünschbare
 Unabhängigkeit der Kritik zu gewissen Bedenken Anlass, doch sei diesen
 Unzukömmlichkeiten auf dem Boden des geltenden Privatrechtes nicht
 beizukommen (a.a.O., E. 7 S. 44).
 
 Dieser Entscheid wurde in der Literatur unterschiedlich bewertet.
 Ausdrücklich gebilligt wurde er de lege lata von Eugen Bucher, welcher für
 eine Kontrahierungspflicht des privaten Kinobetriebers die erforderliche
 gesetzliche Grundlage vermisst ("Drittwirkung der Grundrechte?", SJZ 83/1987,
 S. 37 ff., S. 42 f.). Demgegenüber hat Peter Jäggi am Entscheid insoweit
 Kritik geübt, als darin das öffentliche Besuchsangebot und damit die
 Duldungspflicht des Anbieters zu wenig beachtet worden sei; seines Erachtens
 liesse sich der Ausschluss eines Filmkritikers vom Vorstellungsbesuch gegen
 den Vorwurf einer Verletzung von Art. 28 ZGB und das Rechtsmissbrauchsverbot
 nur halten, wenn mit einer unsachlichen Kritik zu rechnen sei (Bemerkungen
 zum Fall Seelig, SJZ 50/1954, S. 353 ff.; ähnlich Emile Thilo, Journal des
 Tribunaux, 1955 I 146 ff.). Schliesslich erwuchs dem Entscheid auch aus
 grundrechtlicher Sicht Kritik (Jörg Paul Müller, Elemente einer
 schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 50; Peter Saladin,
 Grundrechte im Wandel, 3. Auflage, Bern 1982, S. 72 und 86), auf welche
 Diskussion hier aber wie erwähnt nicht weiter einzugehen ist (vgl. oben, E.
 5.4).
 6.2.2 In der Literatur zum allgemeinen Vertragsrecht werden unterschiedliche
 Auffassungen zur Frage der Kontrahierungspflicht vertreten. Eine eher
 restriktive Meinung geht dahin, dass für eine Kontrahierungspflicht eine - in
 der Regel öffentlichrechtliche - gesetzliche Grundlage gefordert wird (Eugen
 Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage,
 Zürich 1988, S. 90; neuerdings lässt dieser Autor allerdings auch Art. 28 ZGB
 als gesetzliche Grundlage gelten [Basler Kommentar, N. 7 Vorbemerkungen zu
 Art. 1-40]). Mit Zurückhaltung bejahen andere Autoren eine
 Kontrahierungspflicht ausserhalb ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung unter
 Hinweis auf des Verbot sittenwidrigen Verhaltens, wenn eine lebenswichtige
 Leistung grundlos verweigert wird (von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des
 Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, Zürich 1979, S. 284 f.; Alfred
 Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Bern
 1996, Rz. 1507; Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2.
 Auflage, Bern 1997, S. 100). Mit ähnlicher Argumentation wird aus dem Verbot
 sittenwidrigen Verhaltens eine Kontrahierungspflicht abgeleitet, wenn für die
 Beschaffung lebenswichtiger Leistungen keine zumutbare Ausweichmöglichkeit
 besteht (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 1114; Schönenberger/Jäggi,
 Zürcher Kommentar, N. 541 zu Art. 1 OR; Hans Merz, Vertrag und
 Vertragsschluss, 2. Auflage, Freiburg 1992, Rz. 289, S. 153 f.). Noch einen
 Schritt weiter geht die Meinung, dass eine Kontrahierungspflicht nicht streng
 an die Monopolstellung des Unternehmers und die Lebenswichtigkeit der von ihm
 verweigerten Güter- bzw. Dienstleistung gekoppelt werden sollte. Vielmehr
 rechtfertige es sich, anstelle des Erfordernisses der "Lebensnotwendigkeit"
 den gesellschaftlich unabdingbaren "Normalbedarf" und anstelle des
 Erfordernisses der "Monopolstellung" bereits eine "marktbeherrschende oder
 massgeblich beeinflussende Stellung eines Anbieters" für die Annahme einer
 Kontrahierungspflicht genügen zu lassen (Kramer, a.a.O., N. 110 zu Art. 19-20
 OR). Die zuletzt genannte Meinung lehnt sich im Wesentlichen an eine auch in
 der Schweizer Literatur viel zitierte Formel von Franz Bydlinski an. Danach
 darf ein Unternehmer, der die Leistung bestimmter Sachen oder Dienste
 öffentlich in Aussicht gestellt hat, einem zum angesprochenen Personenkreis
 gehörigen Interessenten, wenn diesem zumutbare Ausweichmöglichkeiten fehlen,
 die zur Befriedigung seines Bedarfs nötige einschlägige Leistung und den sie
 vorbereitenden Vertragsschluss ohne sachlich gerechtfertigte Gründe nicht
 verweigern, wenn es sich um den "Normalbedarf" oder den "Notbedarf" handelt
 (Zu den dogmatischen Grundfragen des Kontrahierungszwangs, Archiv für
 civilistische Praxis, Bd. 180/1980, S. 29 ff., insbes. S. 41).
 
 6.3 Vor dem Hintergrund des Meinungsstandes in der Literatur ist seit dem
 Entscheid Seelig (BGE 80 II 39) eine Tendenz zur Ausweitung von
 Kontrahierungspflichten feststellbar. Heute darf allgemein als anerkannt
 gelten, dass eine Kontrahierungspflicht nicht auf die Fälle beschränkt ist,
 in denen eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage vorliegt. Vielmehr kann
 sich eine Kontrahierungspflicht auch aus allgemeinen Prinzipien des
 Privatrechtes wie dem Verbot sittenwidrigen Verhaltens ergeben.
Für die
 Konkretisierung dieses Grundsatzes ist jedoch vorab festzuhalten, dass die
 Vertragsfreiheit - und damit auch die Vertragsabschlussfreiheit - als Element
 der Privatautonomie einen ausserordentlich hohen Stellenwert in der
 Privatrechtsordnung hat. Da sich Einschränkungen der
 Vertragsabschlussfreiheit bereits heute in grosser Zahl aus ausdrücklichen -
 meist öffentlichrechtlichen - Gesetzesbestimmungen ergeben, haben
 Kontrahierungspflichten ausserhalb von ausdrücklichen gesetzlichen
 Anordnungen ausgesprochenen Ausnahmecharakter und können nur mit grosser
 Zurückhaltung angenommen werden. Unter bestimmten Voraussetzungen kann jedoch
 aus dem Grundsatz des Verbots sittenwidrigen Verhaltens eine
 Kontrahierungspflicht abgeleitet werden.
 Eine Kontrahierungspflicht auf dieser Grundlage setzt erstens voraus, dass
 ein Unternehmer seine Waren oder Dienstleistungen allgemein und öffentlich
 anbietet. Der Bereich des rein privaten Güteraustausches ist von einer
 Kontrahierungspflicht zum Vornherein ausgenommen. Zweitens kann sich der
 Kontrahierungszwang nur auf Güter und Dienstleistungen beziehen, die zum
 Normalbedarf gehören. Dazu zählen Güter und Leistungen, die heute praktisch
 jedermann zur Verfügung stehen und im Alltag in Anspruch genommen werden. Die
 Beschränkung der Kontrahierungspflicht auf "lebenswichtige" - d.h. für das
 nackte Überleben notwendige - Güter und Leistungen (so noch BGE 80 II 26  E.
 4c S. 37) scheint zu eng. Drittens kann ein Kontrahierungszwang nur
 angenommen werden, wenn dem Interessenten aufgrund der starken Machtstellung
 des Anbieters zumutbare Ausweichmöglichkeiten zur Befriedigung seines
 Normalbedarfs fehlen. Von einer solchen Machtkonstellation ist dann
 auszugehen, wenn entweder nur ein einziger Anbieter zureichend erreichbar
 ist, oder wenn sich alle in Frage kommenden Anbieter gegenüber dem
 Interessenten gleichermassen ablehnend verhalten. Und viertens kann von einer
 Kontrahierungspflicht nur dann ausgegangen werden, wenn der Unternehmer keine
 sachlich gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung des Vertragsabschlusses
 anzugeben vermag.
 Nur wenn diese vier Voraussetzungen kummulativ erfüllt sind, rechtfertigt es
 sich, die Vertragsabschlussfreiheit ausnahmsweise einzuschränken und den
 Unternehmer zu verpflichten, mit einem Interessenten einen Vertrag zu den von
 ihm allgemein kundgegeben Bedingungen abzuschliessen.

 
 6.4 Im vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass Publikationen wie die
 "VgT-Nachrichten" und die "ACUSA-News" von der Post normalerweise als
 unadressierte Massensendung entgegengenommen und transportiert werden, wie
 die Post selbst einräumt. Das betreffende Dienstleistungsangebot wird in der
 Informationsbroschüre "Promopost" umschrieben. Es kann daher ohne weiteres
 davon ausgegangen werden, dass die Post die vom Kläger nachgefragte
 Dienstleistung allgemein und öffentlich angeboten hat.
 Ferner kann davon ausgegangen werden, dass die von der Post angebotene
 Dienstleistung zum "Normalbedarf" im oben umschriebenen Sinn zählt. Die
 Versendung von Informations- und Werbepublikationen wird von vielen
 Unternehmen und Institutionen nachgefragt, so dass ohne weiteres gesagt
 werden kann, dass die von der Post öffentlich angebotene Dienstleistung vom
 Durchschnittsnachfrager regelmässig in Anspruch genommen wird und insofern
 zum Normalbedarf zählt.
 Weiter kann im vorliegenden Fall auch davon ausgegangen werden, dass die Post
 gegenüber dem Kläger als marktstarke - oder sogar marktbeherrschende-
 Anbieterin auftritt. Die marktmächtige Position der Post ergibt sich
 einerseits aus dem Umstand, dass diese vor Kurzem aus einem Monopolbetrieb -
 der PTT - hervorgegangen ist und gegenüber der sich allmählich etablierenden
 privaten Konkurrenz eine starke Stellung einnimmt. Andrerseits fällt unter
 diesem Gesichtspunkt auch die heutige Monopolstellung in Teilen des
 Universaldienstes und das flächendeckende Verteilnetz in Betracht. Für den
 Kläger dürfte es daher nicht oder nur mit unzumutbaren Schwierigkeiten
 möglich gewesen sein, auf einen anderen Anbieter als die Post auszuweichen,
 der bereit und in der Lage gewesen wäre, 500'000 Exemplare der
 "VgT-Nachrichten" an Deutschschweizer und 200'000 Exemplare der "ACUSA-News"
 an Westschweizer Haushalte zu verteilen.
 Schliesslich kann auch festgehalten werden, dass die Post den Transport der
 fraglichen Publikationen ohne sachliche Gründe verweigert hat. Der Hinweis
 der Post, die Publikationen würden ihrem Ruf schaden und ihre
 Geschäftstätigkeit beeinträchtigen, weil viele Landwirte darin namentlich
 kritisch erwähnt würden, überzeugt nicht. Es ist allgemein bekannt, dass sich
 die Leistungen der Post auf die blosse Verteilung von Sendungen jeglicher Art
 bezieht und beschränkt. Mit dem redaktionellen Inhalt der von ihr beförderten
 Sendung wird die Post nicht identifiziert. Die Begründung der Post, dass
 andere Kunden - die namentlich erwähnten Landwirte - durch die Beförderung
 der Publikation ihre Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten in Frage stellen
 könnten, dürfte kaum zutreffen. Im Übrigen behauptet die Post auch nicht,
 dass der redaktionelle Inhalt rechtswidrig sei, was als sachlicher Grund für
 die Abweisung des Klägers zu anerkennen wäre.

 Unter diesen Umständen stellt die Weigerung der Post, die Publikationen des
 Klägers zu transportieren, einen Verstoss gegen die guten Sitten dar. Die
 Post wäre daher verpflichtet gewesen, die Sendungen des Klägers zu den von
 ihr in der Broschüre "Promopost" öffentlich und allgemein bekannt gegebenen
 Bedingungen zu befördern.

 
 6.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Post im Bereich der
 Wettbewerbsdienste keine staatlichen Aufgaben erfüllt und deshalb nicht an
 die Grundrechte gebunden ist. Im Bereich der Wettbewerbsdienste gilt daher
 sowohl für die Post als auch für ihre private Konkurrenz grundsätzlich die
 Vertragsfreiheit und insbesondere auch die Vertragsabschlussfreiheit (E.
 6.1). Eine Kontrahierungspflicht ist ausnahmsweise denkbar, wenn sie auf
 vertraglicher oder gesetzlicher Grundlage beruht (E. 6.2). Als gesetzliche
 Grundlage kommen nicht nur ausdrückliche gesetzliche Regelungen, sondern auch
 allgemeine privatrechtliche Grundsätze wie das Verbot des Verstosses gegen
 die guten Sitten in Frage (E. 6.3). Im vorliegenden Fall hat die Post mit
 ihrer Weigerung, die klägerischen Publikatonen zu transportieren, gegen
 dieses Verbot verstossen (E. 6.4). Im Ergebnis hat das Obergericht des
 Kantons Thurgau somit zutreffend festgehalten, dass die Post zur Beförderung
 der "VgT-Nachrichten" und der "ACUSA-News" verpflichtet gewesen wäre.

 
 7.
 Die Berufung ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das
 angefochtene Urteil ist zu bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird
 die Post kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159
 Abs. 2 OG).
 
 Demnach erkennt das Bundesgericht:
 
 1.
 Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil
 des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 22. März 2001 wird bestätigt.
 
 2.
 Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
 
 3.
 Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit
 Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
 
 4.
 Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau
 schriftlich mitgeteilt.
 
 Lausanne, 7. Mai 2002
 
 Im Namen der I. Zivilabteilung
 des Schweizerischen Bundesgerichts
 
 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
 


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