22. Januar 2002, aktualisiert am 28. August 2002

Schächtprozess Nr 2 gegen Erwin Kessler:

Obergericht weist die Sache wegen menschenrechtsverletzdenden Verfahrensmängeln an das Bezirksgericht Bülach zurück

Damit ist das Obergericht dem folgenden Begehren des Verteidigers von Erwin Kessler gefolgt:

 

An das Obergericht des Kantons Zürich
Hirschengraben 15
8023 Zürich

Wetzikon, 22. Januar 2002

 Sehr geehrte Frau Präsidentin, Sehr geehrter Herr Präsident,
Sehr geehrte Damen und Herren Oberrichter

  

In Sachen

 Dr. Erwin Kessler, Im Büel 2, 9546 Tuttwil,   Angeklagter und Appellant
verteidigt durch RA Dr. Louis A. Capt, Bahnhofstrasse 15, Postfach 1410, 8620 Wetzikon

 gegen

 Bezirksanwaltschaft I für den Kanton Zürich u.w., Neue Börse Selnau, 8039 Zürich, Anklägerin und Appellatin

 betreffend

 mehrfache Sachbeschädigung etc.

hat der Angeklagte gegen das Urteil und den Beschluss des Bezirksgerichts Bülach vom 5. Dezember 2001 innert Frist Berufung erklärt, weshalb die Verfahrensakten in Kürze bei Ihnen eingehen werden, falls dies nicht bereits geschehen ist. Namens des Angeklagten stelle ich hiermit folgende 

Anträge:

    1. Es sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei die von der Vorinstanz am 7. November 2001 "aus dem Recht gewiesene" Eingabe des Angeklagten diesem zu retournieren.
    2. Es seien die Oberrichter lic. iur. Bornatico, lic. iur. Marti und Dr. Hug-Beeli sowie die juristische Sekretärin lic. iur. Welti anzuweisen, in den Ausstand zu treten;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz.

 

Begründung:

 

1. Rückweisungsantrag

1.1. Rechtliche Grundlagen

Gemäss § 427 StPO hat eine Rückweisung von Amtes wegen und zwingend zu ergehen, wenn schwerwiegende Verfahrensfehler gemacht wurden, Fehler, die bewirken, dass nicht mehr von einem ordnungsgemässen, die zentralen Verteidigungsrechte des Angeklagten wahrenden Verfahren gesprochen werden kann, wenn die Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens dergestalt sind, dass sie von der Berufungsinstanz nicht mehr geheilt werden können und der Angeklagte damit praktisch um eine Instanz gebracht würde (vgl. Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, N8 ff. zu § 427 StPO).

Wie im folgenden dargelegt werden wird, sind vorliegend offensichtlich derart krasse Verfahrensmängel vorgekommen, dass nicht mehr von einem ordnungsgemässen Verfahren gesprochen werden kann.

Aus prozessökonomischen Gründen, insbesondere um dem Obergericht und dem Angeklagten den Aufwand zweier Berufungsverhandlungen zu ersparen, stellt der Angeklagte diesen Antrag bereits jetzt und nicht erst an der Berufungsverhandlung.

Im einzelnen:

1.2. Keine Einvernahme von den Angeklagten entlastenden Zeugen

Gemäss § 31 StPO hat der Untersuchungsbeamte sowohl den belastenden als auch entlastenden Tatsachen mit gleicher Sorgfalt nachzuforschen.

Der Angeklagte hatte mit Eingabe vom 12. Juli 1999 (ND 6 act. 8/3) beantragt, im Zusammenhang mit dem Vorwurf gemäss ND 6 (Hausfriedensbruch beim Schlachthaus der türkischen Metzgerei in Lengnau BE), ND 8 (Demuth), ND 14 (Hausfriedensbruch Schweinefabrik Walter Rusch), ND 20 (Berichte betreffend Kloster Fahr), ND 19 (Ballonaktion des VgT Österreich beim Kloster Fahr) diverse Entlastungszeugen einzuvernehmen.

Weder von Amtes wegen noch gestützt auf den Antrag des Angeklagten wurde auch nur eine dieser beantragten Zeugeneinvernahmen durchgeführt.

Obwohl bei der Vorinstanz mit Eingabe vom 5. September 2001 (act. HD 10) die Einvernahme dieser Zeugen noch einmal beantragt wurde, unterliess auch sie es, diese Zeugen zu befragen oder das Verfahren dazu zurückzuweisen.

In seiner Eingabe vom 7. November 2001 - welche von der Vorinstanz nicht entgegengenommen wurde - beantragte der Angeklagte die Rückweisung des Verfahrens an die Bezirksanwaltschaft zur Beweisergänzung. Er verwies auf seine Eingabe vom 12. Juli 1999 und darauf, dass dieser Antrag stillschweigend ignoriert wurde und systematisch nur Belastungszeugen einvernommen wurden. Er offerierte einmal mehr folgende Zeugeneinvernahmen: ...... [aus Datenschutzgründen nicht im Internet veröffentlicht]

Dadurch, dass die Bezirksanwaltschaft es in offensichtlich stossender Weise unterliess, diese sich aufdrängenden Entlastungszeugen abzunehmen und die Entlastungsbeweise durch die Vorinstanz nicht nachgeholt wurden, verletzte die Vorinstanz § 31 StPO und gleichzeitig das rechtliche Gehör des Angeklagten.

1.3. Verweigerung vollständiger Akteneinsicht

Mit Eingabe vom 13. August 2001 (act. HD 8) ersuchte der Vertreter des Angeklagten um Akteneinsicht. Am 28. August gingen die Akten beim Genannten ein. Dabei musste er feststellen, dass ihm die Akten nur teilweise zur Verfügung gestellt wurden. Insbesondere war nur ein einziges Nebendossier vorhanden.

Mit Schreiben vom 5. September 2001 (act. HD 10) wurde die Vorinstanz darauf aufmerksam gemacht, was aber nicht dazu führte, dass dem Vertreter des Angeklagten die vollständigen Akten zugesandt wurden.

Irgendwelche höherwertige Interessen, die eine Einschränkung des Akteneinsichtsrechts rechtfertigen würden, machte die Vorinstanz nicht geltend.

Damit hat die Vorinstanz dem Angeklagten das ihm zustehende Akteneinsichtsrecht als zentraler Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör verweigert.

1.4. Ausschluss der Öffentlichkeit

Nachdem bereits der Angeklagte die Vorinstanz darauf aufmerksam gemacht hatte, dass zur Hauptverhandlung mind. 100 Personen erscheinen würden, beantragte der Vertreter des Angeklagten mit Eingabe vom 5. September 2001 (act. HD 10 S. 3) mit der gleichen Begründung, dass die Hauptverhandlung in einer genügend grossen Räumlichkeit durchgeführt würde, damit der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens gewahrt werden könne. Da die Vorinstanz diesen Antrag nicht behandelte, wurde er mit Eingabe vom 3. Oktober 2001 nochmals gestellt (act. HD 11).

Am 4. Oktober 2001 erhielt der Verteidiger des Angeklagten vom Vorsitzenden der Vorinstanz ein Telefonat. Darin teilte dieser dem Verteidiger des Angeklagten mit, dass das Gericht versuche, den Geschworenengerichtssaal in Zürich zu reservieren. Der Vorsitzende werde ein Gesuch an die Verwaltungskommission stellen und gehe davon aus, dass die Verhandlung im Geschworenengerichtssaal in Zürich stattfinden könne. Ansonsten würde er eine Video-Übertragung in einen anderen Raum vorsehen, damit von den erwarteten mind. 100 Zuschauern wenigstens ein grosser Teil die Verhandlung mitverfolgen könne.

Entsprechend erfolgte gleichentags eine Anfrage der Vorinstanz an die Verwaltungskommission (act. HD 12).

BO:
- Der Vorsitzende der 1. Abteilung der Vorinstanz, BR lic. iur. A. Fischer sowie
- der Verteidiger des Angeklagten als Zeugen

Mit Schreiben vom 10. Oktober 2001 (act. HD 13) lehnte der Generalsekretär der Verwaltungskommission des Obergerichts das Gesuch um Benützung des Geschworenengerichtssaals mit der Begründung ab, der Abteilungsgerichtssaal der Vorinstanz mit 25 Zuschauerplätzen genügte dem Anspruch auf Öffentlichkeit des Verfahrens. Eine Kopie dieses Schreibens wurde der Verteidiger des Angeklagten zugesandt.

Obwohl beantragt, befand die Vorinstanz vor der Hauptverhandlung nicht über den Antrag, die Hauptverhandlung in einer grösseren Räumlichkeit als im Gerichtssaal der Vorinstanz durchzuführen, obwohl im Bezirk Bülach notorischerweise genügend grössere Räumlichkeiten zur Verfügung standen. Gestützt auf das oberwähnte Telefonat gingen der Angeklagte und sein Verteidiger davon aus, dass die Hauptverhandlung - wie abgesprochen - wenn nicht in einer grösseren Räumlichkeit abgehalten, zumindest mittels Video-Übertragung in eine zusätzliche grössere Räumlichkeit übertragen werde.

Als der Angeklagte am 7. Dezember zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung erschien, musste er feststellen, dass weder ein genügend grosser Saal reserviert worden noch die abgesprochene Video-Übertragung vorgesehen war. Da diese Situation mit Wissen und Willen des Gerichts herbeigeführt worden war, verweigerte der Angeklagte seine Teilnahme an der Verhandlung.

Mit diesem Verhalten hat die Vorinstanz das Öffentlichkeitsgebot verletzt, welches gestützt auf Art. 6 der ERMK verlangt, dass der Zugang der Öffentlichkeit zu einem Gerichtsverfahren im Rahmen des Zumutbaren und Möglichen zu beachten ist. Vorliegend geschah offensichtlich genau das Gegenteil: Der Zugang der Öffentlichkeit wurde vorsätzlich eingeschränkt mit dem offensichtlichen Zweck, möglichst wenige Augenzeugen zuzulassen. Dieses Verhalten verletzt das Öffentlichkeitsgebot im Kern. Zum Vergleich sei darauf hingewiesen, dass zu dem zur ungefähr gleichen Zeit stattfindenden Canyonning-Prozess in Interlaken der Casino-Ballsaal zur Verfügung gestellt wurde, weil gut 100 Personen erwartet wurden.

Die Vorinstanz hat mit ihrem Verhalten nicht nur das Öffentlichkeitsgebot verletzt, sondern auch jegliches Gebot von Treu und Glauben, nachdem der Vorsitzende mit dem Verteidiger des Angeklagten abgesprochen hatte, falls keine genügend grosse Räumlichkeit gefunden werden könne, die Hauptverhandlung zumindest mittels Video in einen weiteren Saal zu übertragen.

Indem die Vorinstanz über den entsprechenden Antrag nicht formell entschied, hat sie zudem nach Ansicht des Verteidigers des Angeklagten das rechtliche Gehör des Angeklagten einmal mehr verletzt.

1.5. "Aus dem Recht Weisen" des Plädoyers

Nachdem der Angeklagte vor der Hauptverhandlung am 7. November 2001 hatte feststellen müssen, dass weder ein genügend grosser Saal reserviert worden, die abgesprochene Video-Übertragung vorgesehen und die Situation mit Wissen und Willen des Gerichts herbeigeführt worden war, verweigerte er seine Teilnahme an der Verhandlung. Vielmehr liess er dem Präsidenten vor der Verhandlung eine Eingabe überbringen, welche dieser vorerst zurückwies. Als ihm diese Eingabe mittels eines Boten zum zweiten Mal übergeben wurde, akzeptierte der Vorsitzende vordergründig die eingereichten Unterlagen.

Mit Fax-Schreiben vom 8. November (act. HD 17) wandte sich der Vorsitzende - in Missachtung der Verteidigerfunktion des Unterzeichnenden - direkt an den Angeklagten und erklärte diesem u.a., das dem Gericht übergebene Paket sei im Anschluss an die Verhandlung geöffnet worden; das sich darin befindliche Plädoyer sowie die Beilagen seien vom Gericht "aus dem Recht gewiesen" worden.

Mit Schreiben vom 12. November 2001 (act. HD 18) rügte der Verteidiger u.a., dass die erwähnte Eingabe des Angeklagten "aus dem Recht gewiesen" worden sei, ohne dass die gesetzliche Grundlagen (strafprozessuale Grundlage sowie die Kompetenz des Gerichtsvorsitzenden) für dieses Vorgehen auch nur andeutungsweise dargelegt worden seien.

Die Vorinstanz wurde formell ersucht, das vom Angeklagten eingereichte Plädoyer sowie die Beilagen zu den Akten zu nehmen und dies dem Verteidiger bis zum 20. November 2001 zu bestätigen bzw. andernfalls ihm eine formelle ablehnende und begründete Verfügung zukommen zu lassen.

Am 19. November 2001 erhielt der Verteidiger des Angeklagten das erwähnte Schreiben im Original zurück (act. HD 19), auf S. 2 versehen mit einer Notiz. Darin wurde erwähnt, dass das überbrachte Paket mit Beschluss der 1. Abteilung, der nach durchgeführter Hauptverhandlung gefällt worden sei, nicht zu den Akten genommen worden sei. Der Beschluss sei protokolliert worden; die Begründung werde im Rahmen des Urteils erfolgen.

Mit Fax-Schreiben vom 19. November 2001 wurde die Vorinstanz ersucht, diesen Beschluss dem Verteidiger spätestens bis zum 20. November 2001 zukommen zu lassen, damit die Frage eines Rekurses dagegen geprüft werden könne. Weiter wurde darauf hingewiesen, dass dieser Beschluss nicht gleichzeitig mit dem Urteil erfolgen dürfe. Vielmehr sei vorher rechtskräftig zu beschliessen, ob die erwähnte Eingabe des Angeklagten nun zu beachten sei oder nicht. Auf dieses Schreiben reagierte die Vorinstanz nicht, was zu einer Rekurs-Eingabe des Verteidigers des Angeklagten an das Obergericht des Kantons Zürich vom 23. November 2001 führte. Auf den Rekurs wurde mit Beschluss vom 4. Dezember 2001 (act. HD 23) mit fadenscheiniger Begründung (vgl. unten Ziff. 2) nicht eingetreten

Unbesehen davon, ob ein Angeklagter kooperativ ist oder nicht, ist das Gericht gemäss dem Wahrheits- und Untersuchungsgrundsatz im Strafverfahren von Amtes wegen zur Erforschung der Wahrheit verpflichtet (vgl. Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Rz 8 und 268).

Diese Pflicht wird insbesondere dann verletzt, wenn das Gericht vorsätzlich die Augen vor Dokumenten verschliesst, von denen anzunehmen ist, dass sie zur Wahrheitsfindung beitragen können. Ein solches Dokument ist zweifellos das am 7. November 2001 eingereichte schriftliche Plädoyer des Angeklagten. Insbesondere enthält dieses diverse Beweisanträge, die in der Untersuchung zum Teil bereits gestellt aber missachtet wurden (vgl. z.B. Eingabe des Angeklagten vom 12. Juli 1999, ND 6 act. 8/3).

Die StPO verbietet einem Angeklagten, der nicht persönlich zur Hauptverhandlung erscheint, nicht, schriftliche Eingaben zu machen und Beweisanträge zu stellen. Das der Strafprozessordnung nicht bekannte "Aus dem Recht Weisen" der Eingabe des Angeklagten entbehrt nicht nur einer Grundlage in der Strafprozessordnung sondern verletzt in klarer Weise Art. 6 der EMRK.

Im Abwesenheitsverfahren ist gemäss § 195 StPO aufgrund der Akten zu urteilen. Eine zu Beginn der Verhandlung eingehende Eingabe ist ab diesem Zeitpunkt Teil der Akten und deshalb mit zu berücksichtigen. Ebenso hat der Angeklagte das Recht, Beweisanträge noch an der Hauptverhandlung zu stellen (Donat/Schmid, Kommentar zur StPO des Kantons Zürich, N3 zu § 280 StPO). Die vom Angeklagten zu Beginn der Hauptverhandlung eingereichten Beweisanträge hätten deshalb entgegengenommen werden müssen.

Indem die Vorinstanz ihren Entscheid ohne Kenntnis der "aus dem Recht gewiesenen" Eingabe des Angeklagten fällte, führte dies zu einem nicht wieder gut zu machenden Nachteil des Angeklagten, welcher vor zweiter Instanz nicht mehr behoben werden kann. Vielmehr wurde der angeklagte damit praktisch um eine ihm zustehende Instanz gebracht.

Unergründlich ist die Motivation der Vorinstanz für ihr Verhalten. Es schadet der Rechts- und Wahrheitsfindung in keiner Art und Weise, wenn ein Angeklagter seine Stellungnahme zur Anklage schriftlich abgibt, anstatt diese persönlich vorzutragen.

Sodann kennt die Strafprozessordnung den Begriff des "Aus dem Recht Weisen" nicht. Das Vorgehen der Vorinstanz entbehrt somit einer strafprozessualen Grundlage. Es ist völlig unergründlich, was mit der "aus dem Recht gewiesenen" Eingabe des Angeklagten passiert ist. Sie dürfte sich wohl kaum in Luft aufgelöst haben. Es ist unklar, wohin sie gewiesen wurde. Tatsache ist, dass sie dem Angeklagten nicht retourniert wurde.

Sollte die erwähnte Eingabe des Angeklagten vom 7. November 2001 wider Erwarten und entgegen den strafprozessualen Bestimmungen nicht zu den Akten genommen werden, beantragt der Angeklagte eventualiter, ihm diese Eingabe zurück zu senden, damit er sie im Rahmen des Berufungsverfahrens nochmals einbringen kann.

1.6. Fehlender Beschluss bzw. fehlende Eröffnung des Beschlusses

Wie dargelegt, hielt die Vorinstanz an ihrer Notiz in act. HD 19 folgendes fest: "Das von der Polizei überbrachte, unadressierte Paket wurde nicht mit Präsidialverfügung, sondern mit Beschluss der I. Abteilung, der nach durchgeführter Hauptverhandlung gefällt wurde, nicht zu den Akten genommen. Der Beschluss wurde protokolliert. Die Begründung erfolgt im Rahmen des Urteils."

Obwohl mit Schreiben vom 19. November 2001 (act. HD 20) verlangt, wurde dieser angebliche Beschluss dem Verteidiger nicht mitgeteilt, was schliesslich zur oberwähnten Rekurseingabe vom 23. November 2001 führte.

Wie aufgrund des Protokolls nun festgestellt werden kann, wurde dieser Beschluss auf S. 9 des Protokolls effektiv protokolliert, bis anhin aber nie eröffnet.

Mit der fehlenden Eröffnung dieses Beschlusses verletzte die Vorinstanz wiederum das rechtliche Gehör des Angeklagten in unmissverständlicher Weise, was zur Rückweisung des Verfahrens führen muss.

1.7. Verletzung der Aktenführungspflicht

Gemäss § 167 GVG sind alle Eingaben und anderen Akten in der Reihenfolge ihres Eingangs in ein Aktenverzeichnis einzutragen und mit einer Ordnungsnummer zu versehen, welche dem Aktenverzeichnis entspricht.

Die oberwähnte Eingabe des Angeklagten vom 7. November 2001 ist weder im Aktenverzeichnis noch in den Akten zu finden. Ebenso wurde die Eingabe des Verteidigers des Angeklagten vom 12. November 2001 nicht im Original zu den Akten genommen, sondern diesem im Original retourniert.

Damit verletzte die Vorinstanz wiederholt die erwähnte Aktenführungspflicht; bezüglich der zweiterwähnten Eingabe in relativ geringer, bezüglich der Eingabe des Angeklagten vom 7. November 2001 in frappanter und untolerierbarer Art und Weise.

1.8. Unzulässige Abwesenheitsverhandlung

Gemäss § 195 StPO wird das Urteil aufgrund der Akten gefällt, wenn ein Angeklagter ohne genügende Entschuldigung der Verhandlung fern bleibt oder sich, wenn das persönliche Erscheinen nicht nötig ist, nicht vertreten lässt.

Die §§ 196 f. sind auf den Fall der Säumnis des Angeklagten beschränkt. Erscheinen andere Verfahrensbeteiligte nicht, so findet grundsätzlich kein Abwesenheitsverfahren nach §§ 196 f. statt. Bleibt der Verteidiger des Angeklagten aus, so liegt bei notwendiger wie auch freiwilliger Verteidigung kein Fall von Säumnis vor. Die Verhandlung ist zu vertagen (Donatsch/Schmid, a.a.O., N18 zu § 195 StPO; Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Rz 861).

Aufgrund des gewählten Verteidigungskonzepts wollte sich der Angeklagte vorliegend selber verteidigen. Dies wurde der Vorinstanz vom Verteidiger früh genug mit begründeter Eingabe vom 5. September 2001 mitgeteilt.

Hätte sich die Vorinstanz nach Treu und Glauben an die mit dem Verteidiger abgesprochene Absprache bezüglich Räumlichkeiten bzw. Video-Übertragung gehalten, hätte der Angeklagte sein Plädoyer wie geplant halten können. Durch ihr absprachewidriges Verhalten hat die Vorinstanz es fertig gebracht, dass der Angeklagte nicht zur Hauptverhandlung erschien. Diese Konstellation hatte aufgrund des Dargelegten ausschliesslich die Vorinstanz zu vertreten. Entsprechend kann weder dem Angeklagten noch seinem Verteidiger der Vorwurf gemacht werden, sie hätten diese Situation bewusst herbei geführt.

Nachdem der Angeklagte somit - verschuldet oder unverschuldet - nicht zur Hauptverhandlung erschien und der Verteidiger ebenfalls nicht anwesend war, hätte die Vorinstanz die Hauptverhandlung neu ansetzen müssen. Der Erlass eines Kontumazial-Entscheides entbehrte einer gesetzlichen Grundlage.

Neben den übrigen geschilderten Verfahrensfehlern dürfte dieser wohl der gravierendste sein, womit die Sache allein aus diesem Grund schon zur Durchführung eines ordentlichen Verfahrens analog den Bestimmungen der zürcherischen Zivilprozessordnung zurückzuweisen ist.

 

2. Ausstandsbegehren

2.1. Rechtliche Grundlagen

Gemäss § 96 Ziff. 4 GVG kann jeder beteiligte Justizbeamte abgelehnt werden oder selbst den Ausstand verlangen, wenn Umstände vorliegen, die ihn als befangen erscheinen lassen.

Unter Befangenheit versteht man allgemein die unsachliche innere Einstellung des Richters zu den Beteiligten und zum Gegenstand des konkreten Verfahrens, mit der Folge, dass damit ein Prozessbeteiligter benachteiligt wird oder der Richter doch zumindest dazu neigt.

Ein Justizbeamter kann wegen Befangenheit abgelehnt werden, wenn sein Verhalten geeignet ist, Misstrauen in seine Unparteilichkeit zu begründen. Das bloss subjektive Empfinden einer Partei genügt dabei nicht. Das Misstrauen muss durch ein bestimmtes Verhalten des Justizbeamten objektiv gerechtfertigt sein.

Das Gesetz verlangt nicht, dass der Justizbeamte sich bereits als befangen erwiesen habe, sondern nur, dass dies aufgrund der Verhältnisse voraussichtlich zu erwarten ist. Der Nachweis der Befangenheit ist nicht notwendig; es genügt, wenn Umstände vorliegen, die beim Betroffenen den Eindruck einer (wenn auch tatsächlich nicht vorhandenen) Befangenheit erwecken (vgl. Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, N31 zu § 96 GVG).

2.2. Sachverhalt

Wie bereits erwähnt (vgl. oben Ziff. 1.5.), rekurrierte der Angeklagte mit Eingabe vom 23. November 2001 wegen Rechtsverweigerung an das Obergericht; auf den Rekurs wurde mit Beschluss vom 4. Dezember 2001 nicht eingetreten.

Der Rekurs stützte sich in formeller Hinsicht auf § 402 Ziff. 6 StPO. Dargelegt wurde, dass es sich vorliegend nicht um einen Anwendungsfall von § 403 Abs. 2 StPO handle, gemäss welcher Bestimmung Beschlüsse und Verfügungen, welche das Gericht während der Hauptverhandlung erlassen hat, nur mit dem Endentscheid angefochten werden können.

Gestützt auf die Mitteilung des Vorsitzenden der Vorinstanz vom 15. November 2001 (act. 19) wurde vielmehr darauf hingewiesen, dass der angefochtene Beschluss der 1. Abteilung "nach durchgeführter Hauptverhandlung gefällt wurde". Zusätzlich wurde der Gang der Hauptverhandlung geschildert, was die Richtigkeit der erwähnten Aktennotiz bestätigte. Gemäss Protokoll S. 8 wurde die Verhandlung nach der Einvernahme des angeblich geschädigten Wettstein und einer Erklärung des Vorsitzenden an die Anwesenden, man sei am Ende der Verhandlung angelangt, formell geschlossen. Im Protokoll ist dies wie folgt ersichtlich:

***SCHLUSS DER VERHANDLUNG***

***Beratung***

Auf S. 9 des Protokolls ist alsdann der Beschluss des Gerichts, die überbrachte Sendung des Angeklagten "aus dem Recht zu weisen", protokolliert.

Damit ist erstellt, dass dieser Beschluss nach abgeschlossener Hauptverhandlung erfolgte.

In seinem Nichteintretensbeschluss vom 4. Dezember 2001 (act. HD 23) erklärte das Obergericht, der Entscheid stehe sachlich in direktem Zusammenhang mit der Hauptverhandlung und sei daher gleich zu behandeln, wie wenn er während der Hauptverhandlung gefasst worden wäre.

Diese Rechtsauffassung widerspricht dem klaren Gesetzestext. Der Passus "während der Hauptverhandlung" ist nun einmal weder auslegungsbedürftig noch irgendwie dehnbar. Donatsch/Schmid weisen darauf hin, dass diese Regel ebenfalls auf Beschlüsse anwendbar sei, welche vor der Hauptverhandlung gefällt, aber von der zuständigen Rekursinstanz bei Fällung des Urteils noch nicht entschieden seien (a.a.O. N4 zu § 403 ZPO). Ein Beschluss, der formell nach erfolgter Hauptverhandlung gefällt wurde, fällt damit klarerweise nicht unter § 403 Abs. 2 StPO, womit dagegen der Rekurs i.S.v. § 402 Ziff. 6 StPO gegeben ist.

Indem das Obergericht auf den Rekurs mit der dargelegten Begründung nicht eintrat, verletzte es nicht nur die genannte Bestimmung. Vielmehr ist dies als bewusster oder unbewusster Ausdruck der beteiligten Richter zu würdigen, dem Angeklagten ein rechtsstaatliches Verfahren zu verweigern. Wer sich derart krass über einen leicht verständlichen Gesetzestext hinwegsetzt und sich hierzu weder auf eine Praxis stützen kann noch eine zwingende Begründung liefert, erweckt zumindest den Anschein einer Vor-Eingenommenheit, was in einem rechtsstaatlichen Verfahren nicht akzeptabel ist.

Damit aber sind diejenigen Justizbeamten, welche am Beschluss vom 4. Dezember 2001 mitgewirkt haben, abzulehnen, nämlich die Herren OR lic. iur. Bornatico, Vorsitzender lic. iur. Marti und Dr. Hug-Beeli sowie die juristische Sekretärin lic. iur. Welti.

 

 3. Schlussbemerkung

Der Verteidiger des Angeklagten ist sich bewusst, dass das vorliegende Verfahren ein Prozess mit politischem Hintergrund ist. Gerade deswegen ist es die vornehmste Pflicht des Richters, den einem Angeklagten zustehenden Rechten besondere Aufmerksamkeit zu widmen und keine Verfahrensfehler zu schützen, die einem Angeklagten zum Nachteil gereichen. Nur auf diese Art und Weise kann die Unabhängigkeit der Justiz gepflegt und kund getan werden.

Der Angeklagte wurde aufgrund einer willkürlichen, EMRK-widrigen und rechtsstaatlich höchst bedenklichen Art und Weise erstinstanzlich verurteilt. Alle diese Verfahrensfehler, beginnend mit den nicht erfolgten Zeugeneinvernahmen bis zum Erlass eines ungerechtfertigten Kontumazionsentscheides aufgrund unvollständiger Akten, können zweitinstanzlich nicht mehr geheilt werden. Wie eingangs dargelegt, führt nicht jeder Fehler des vorinstanzlichen Verfahrens zu einer Rückweisung. Nach § 427 StPO ist ein Verfahren aber bei Vorliegen von schwerwiegenden Verfahrensfehlern zurückzuweisen, Fehler, die bewirken, dass nicht mehr von einem ordnungsgemässen, die zentralen Verteidigungsrechte der Beteiligten wahrenden Verfahren gesprochen werden kann.

Nach Ansicht des Verteidigers des Angeklagten sind die dargelegten Verfahrensmängel derart gravierender Art, dass sie nur mittels einer Rückweisung wieder gut gemacht werden können, soweit dies überhaupt noch möglich ist, weshalb ich Sie abschliessend um Gutheissung der eingangs gestellten Anträge ersuche - ausgangsgemäss unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz. 

Mit freundlichen Grüssen 
Rechtsanwalt Dr. L. A. Capt


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